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杨在明律师：2020违建将被“代履行”拆除？这么拆真的有法律依据吗？
- 作者：北京在明律师事务所
- 来源：北京杨在明律师网
- 日期：2019-12-16
导读：第七十九条 执法机关查处违法建设，符合法定代履行情形的，依照《中华人民共和国行政强制法》的规定执行。——《B市城乡规划条例》（2019年修订）上述新规的出台无疑将给其后的违建处置、拆除工作带来新的变化。以“代履行决定”来拆除违法建筑，究竟是否可行呢？实践中这么干的并不鲜见，它又是否有其法律依据呢？
【究竟何为“代履行”？】
《行政强制法》第50条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
据此，杨在明律师认为想要依法“代履行”必须具备3大前提条件：
其一，要有一个要求当事人履行义务的行政决定存在。排除妨碍、恢复原状的决定自然没问题，后面一个“等”字则留下了一定的灵活理解空间。至少这说明了一点，代履行决定无法替代责令限期拆除决定在查处违建中的作用。
也就是说，凡是没见到限拆通知、决定这样的文书而直接以代履行决定认定处置违建的，均欠缺法律依据。
这一认知的重要意义在于，针对责令限期拆除决定当事人有权提起复议或者诉讼，而根据《行政强制法》第44条之规定，在最终司法裁判结果出炉前行政机关是无权推进强拆工作的。
其二，要依法进行书面催告。当事人逾期不履行相关义务时，行政机关要依据《行政强制法》第35条的规定进行书面催告。未经催告，不得直接作出代履行决定。
其三，当事人拒不履行义务的后果已经或者将要危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源。如果不能构成这3类危害后果，也是不能代履行的。
由此来看，一般的违法建筑很难符合上述要求，是难以“触发”代履行决定的适用的。
【能不能用“立即代履行”实现快拆？】
《行政强制法》第52条还提供了代履行的“加强版”：需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
依据最基本的文义解释，显然违建这一事物不符合上述任何一种情形，想要适用“立即代履行”程序来拆除违建恐不具有合法性。
不过既然新修订的城乡规划条例中明确提及了“代履行”，说明还是给其在查处违建领域的适用留了一个口子。故此，当事人还是要对此足够关注，在发现行政机关下达这一文书的第一时间咨询专业律师，寻求法律帮助。
杨在明律师最后想提示大家的是，代履行的费用是要由当事人来承担的，这种拆法对于行政相对人而言无疑影响巨大。这就要求违建处置双方都严格依法办事，积极履行各自的法律权利和义务，尽量避免代履行情形的出现。就查处整治违建本身而言，其实有很多符合“最小损害原则”的办法，代履行显然不是其中最好的一个。
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